El Derecho Penal frente a la Shoá

“Ya sea que estuvieran al mando o en un puesto humilde, en una oficina o en el exterior, todos hicieron su parte, cuando llegó el momento, con toda la eficiencia que pudieron reunir.” (Raúl Hilberg)

Poco más de medio siglo ha transcurrido desde la Shoá, ese trágico suceso perpetrado por la Alemana nazi que significó la aniquilación física de las dos terceras partes de la comunidad judía europea, radicada allí por más de dos mil años.

En términos históricos, la Shoá se encuentra a un paso de nuestro presente. Ello explica que –superada la parálisis emocional que semejante acontecimiento produce en el pensamiento científico– recién en estas últimas décadas hayan aparecido trabajos que comienzan a ensayar explicaciones acerca del cómo y el porqué de semejante macro-fenómeno.

En un trabajo reciente, Traverso lo caracteriza como un suceso emergido de lo que Norbert Elias denominara “el proceso de la civilización”,¹ que conjugó antisemitismo e imperialismo con las más perversas potencialidades de varios artefactos culturales enmarcados en la modernidad (la producción en serie de las fábricas, el modelo burocrático de administración y el universo carcelario) y una ideología tributaria de la razón iluminista: el racismo neo-darwinista. Todo ello dio a luz una síntesis única, “radical y terriblemente nueva”: Auschwitz.²

Desde la perspectiva del Derecho penal, la cuestión de la vigencia del nacionalsocialismo durante doce años en Alemania (1933-1945) y la de su más perverso producto, Auschwitz, nos obliga a realizar una retrospectiva histórica para intentar comprender cuál fue su papel en aquellos años y extraer las conclusiones necesarias para intentar cumplir con el nuevo imperativo categórico formulado por Adorno, en 1944, a propósito de aquel horror: de ahora en más, nuestros trabajos intelectuales deben construirse de modo de asegurarnos a todos que Auschwitz no se repita.³

¿Somos conscientes, en nuestra ciencia, de este imperativo moral? Examinemos la cuestión desde sus cimientos.

El concepto de “Derecho”

Para la época en que comenzó el ascenso del nacionalsocialismo al poder, la batalla entre “iusnaturalistas” y positivistas estaba entrando en el ocaso en favor de esta última doctrina, de la mano de la estrella de un jurista de la talla de Hans Kelsen, quien –desde la usina de pensamiento conocida como “el círculo de Viena”– impuso su Teoría Pura del Derecho como un producto moderno y superador de aquella otra vieja teoría justificante del absolutismo y la mezcla entre religión y derecho.

Aunque bien sabemos el espíritu democrático que impulsaba al gran jurista vienés, la historia se encargaría de demostrar que tampoco el positivismo jurídico de Kelsen contenía los anticuerpos necesarios para evitar que el terror se adueñara del poder estatal, sin poder deslegitimarlo desde la teoría normativa. La cúspide de la pirámide jurídica diseñada por Kelsen sentenciaba lacónicamente, bajo la fórmula vacía de una “norma fundamental abstracta”, que “se debía obedecer al legislador originario” del ordenamiento jurídico de que se trate, sin cerrarle el camino –pues– a la posibilidad de que ese “legislador originario” propiciara no ya una democracia, no ya una constitución –como suponía Kelsen– sino lisa y llanamente un Estado totalitario. (Como en toda tragedia, el desenlace lo alcanzó al propio protagonista, perseguido en varias universidades europeas hasta su expulsión definitiva en 1936, dada su ascendencia judía, hacia los Estados Unidos, desde donde participó activamente contra el Régimen nazi.)⁴

En efecto, Hitler no hizo más que tomar el poder (a través del voto del pueblo alemán), en enero de 1933, y rellenar perversamente el molde del positivismo jurídico a través de una “refundación” de la Nación alemana, en la cual –como nuevo “legislador originario”– fue demoliendo paso a paso todo vestigio del Estado de Derecho y comenzó –a pocos días de asumir– con la prohibición de todo periódico o acto público que atacara al nuevo Estado (4 de febrero de 1933), la disolución del Poder Legislativo (28 de febrero de 1933), el establecimiento de un sistema de partido único (14 de julio de 1933), la supresión de toda autonomía de los estados federados (enero de 1934) y la virtual anulación del Poder Judicial a lo largo de todo ese tiempo. (Demoledor para el sistema de justicia heredado de Weimar fue la creación del “Tribunal del Pueblo”, una especie de Justicia paralela que se regía con total arbitrariedad y que –en pocos años– desplazó a los juzgados penales de casi toda su esfera de actuación. Estos “tribunales del pueblo” se diseminaron por todas las ciudades alemanas y se convirtieron en otro órgano estatal por medio del cual el nazismo proclamaba sus consignas y multiplicaba el terror en la población.)

De modo que a los pocos años de haber asumido el control del país, la única fuente de poder estatal emanaba de la persona del Führer.

Hans Frank, el principal jurista del Tercer Reich de la preguerra, sostenía que la ley constitucional no era más que la formulación jurídica de la voluntad histórica del Führer, por lo que éste era el nuevo “legislador originario” al cual se debía obedecer sin cuestionamientos, según el esquema positivista.

Según uno de los biógrafos más importantes de Hitler, Ian Kershaw, “no sólo un alto representante nazi como Hans Frank formuló esta idea, también las autoridades más destacadas de la Teoría del Derecho en Alemania intentaron –con gran esfuerzo– cuadrar el círculo mediante la fundamentación lógica –en términos legales– de la autoridad de Hitler. El principal experto en Derecho Constitucional, Ernst Rudolf Huber –por ejemplo–, se refirió a la ley como ‘nada más que la expresión del orden comunal en que vive el pueblo y que proviene del Führer’. (…) Estas interpretaciones de teóricos del derecho de reconocido prestigio fueron de un valor incalculable para legitimar una forma de dominación que socavaba el Estado de derecho a favor de un ejercicio arbitrario de la voluntad política”.⁵ En el mismo sentido, otro prestigioso constitucionalista del Tercer Reich, Theodor Maunz, afirmaba en 1943 que “las órdenes del Führer son el centro indiscutible del presente sistema jurídico”.⁶

A pesar de tales esfuerzos, Hitler desde siempre odió a los juristas. Ya en 1933 se dirigió a éstos advirtiéndoles que “el Estado total no debe conocer diferencia alguna entre la ley y la ética”, y que llegaría el día en que esta identidad iba a convertir en innecesaria a la primera,⁷ con lo que va de suyo que tornaría también obsoletos a sus principales operadores. Llegó a decir que se acercaba el día en que Alemania se vería librada de ellos de una vez por todas, y así la ley, encarnada en la palabra del Führer, fluiría sin interferencias hacia su pueblo.

En otra oportunidad, sostuvo que “todo jurista era retrasado por naturaleza”. Sostenía que el derecho era un concepto artificial que establecía categorías y reglas, y por lo tanto, representaba una restricción inaceptable. Por muy severo que fuera, nunca sería capaz de reflejar totalmente “el sano sentimiento del pueblo”.⁸

La tensión entre Derecho penal y poder

punitivo durante la era nacionalsocialista

Ahora bien, al mismo tiempo, el Régimen nazi emitía –una tras otra– leyes de contenido penal, que fueron utilizadas por la enorme burocracia estatal, pero especialmente por las agencias policiales, para llevar adelante aquel incesante proceso de compresión de libertades y demás derechos que derivó en la Shoá, en sus seis etapas: definición, expropiación, concentración (o guetoización), explotación, deportación y aniquilación, y que apuntaron también a mantener un rígido control sobre la población en general.

Estas y otras medidas ampliaban –una y otra vez– el poder de los aparatos represivos como la Gestapo o la Kripo y asfixiaban los espacios de libertades no sólo de las minorías perseguidas (que en 1943, casi desaparecieron físicamente del territorio alemán), sino de todos los habitantes: por ejemplo, en Alemania, el número de delitos punibles con la muerte ascendió de tres a cuarenta entre 1939 y 1945, lapso en el cual sólo los tribunales civiles alemanes impusieron alrededor de 15.000 penas de muerte.^9-10-11

Entonces, por un lado se denostaba la labor de los técnicos jurídicos, pero –al mismo tiempo– su aporte a la maquinaria de sometimiento y destrucción era imprescindible.

Dicho de otro modo, sólo fueron desplazados los juristas que intentaron limitar el avance del totalitarismo, no así aquellos otros que –como el jurista penal más grande de la época, Edmund Mezger, de la Universidad de Münich– se acomodaron a los nuevos vientos que soplaban desde el poder y se dedicaron a legitimar con discursos legalistas todo lo que se le ocurría a la dirigencia nazi: éstos fueron mantenidos en sus círculos de actuación y hasta promovidos de acuerdo al grado de fanatismo puesto de manifiesto en su quehacer.

Para entender esta aparente contradicción debemos apelar a la distinción entre Derecho penal y poder punitivo como conceptos antitéticos y en permanente tensión en cualquier sistema social:¹² los primeros eran los defensores del Derecho penal en su acepción moderna; los segundos, burócratas impulsores del avance del poder punitivo estatal.

Por eso, cuando nos preguntamos por el papel cumplido por el Derecho penal durante esta época nos referimos a todos aquellos operadores del sistema penal que intentaron poner límites al Régimen y no a aquellos otros que le facilitaron las cosas a Hitler, allanándose a todas sus pretensiones, o bien, prestándole un discurso y una técnica legislativa vinculada con el ámbito de la penalidad.

El sistema penal nazi

En primer lugar debe aclararse que, durante la dictadura nacionalsocialista, es muy poco lo que se puede decir respecto del papel cumplido por parte de un Derecho penal en tanto discurso que contenta al ejercicio ilimitado del poder punitivo, ya que prácticamente toda la actividad encarada por la totalidad de las agencias del sistema penal nazi –incluyendo las judiciales y las de reproducción ideológica– estuvo encaminada –desde un principio– a aumentar de modo incesante los espacios del Estado policial.

En efecto, tan temprano como en 1933 –merced a los “juristas” del Régimen favorables a la expansión del poder estatal– se sancionó la “Ley sobre el delincuente habitual”, la primera importante reforma del Código Penal, ¹³ que proporcionó la primera población para los recién instalados campos de concentración.

Ese mismo año, la “cláusula aria” de la “Ley del Servicio Civil” obligó a la expulsión de jueces, abogados y profesores universitarios judíos de sus actividades.¹⁴

A ellas le siguió, en junio de 1935, la reforma del Código Penal alemán –en la que trabajó el profesor Mezger–,¹⁵ que introdujo la analogía en perjuicio del acusado, cuando “el sano sentimiento del pueblo alemán” así lo exigiese, o la castración como posible respuesta punitiva a algunos delitos sexuales (Mezger, años después, sería de la opinión de ampliar este tipo de medida “a las personas con tendencias a la deshonestidad homosexual”).¹⁶

Y meses después se dieron a conocer las tristemente célebres leyes racistas de Nüremberg, elaboradas por abogados del Ministerio del Interior, que apuntaban a marginar a los judíos de la sociedad a través de la prohibición, bajo severas penas, de –por ejemplo– matrimonios mixtos o relaciones sexuales entre personas judías y alemanas,¹⁷ normas que –al ser pasadas por la lente de la analogía– llevaron a que (traduzco a continuación) “las cortes juzgaran que el intercambio sexual no tenía por qué llegar a consumarse para desatar las previsiones criminales de la ley: bastaba la gratificación sexual de una de las personas en presencia de la otra. Tocando, o hasta mirando podía ser suficiente. El razonamiento –en estos casos– era que la ley protegía no sólo la sangre, sino también el honor, y un alemán –específicamente, una mujer alemana– era deshonrada si un judío se le aproximaba o la provocaba sexualmente de cualquier manera”.¹⁸

En aquel entonces, además, se elaboró un proyecto de Código Penal basado en la mera intención de cometer un delito, pero finalmente no prosperó, pues hasta ese esquema parecía restringir las exigencias del Régimen.¹⁹

Otro avance en ese sentido fue la entrada en vigor de un “Código Penal Especial de Guerra”, en septiembre de 1939, aplicable también a civiles, por el cual –entre otras cosas– se decretaba la pena de muerte para cualquiera que “intentase desmoralizar a las fuerzas armadas”, asimilable a quien ponía en duda la eficiencia de los líderes o de alguna de sus medidas.²⁰

Recordemos aquí que es con la entrada de Alemania en la guerra que el Régimen se volvió “abiertamente totalitario y abiertamente criminal”.²¹

¿Hubo críticas frente a este incesante avance del Estado dictatorial en aquellos años? La respuesta es que ello era imposible. Para aquel entonces ya se habían desmantelado todos los controles a los resortes del poder estatal que quedaban de la República de Weimar, y más específicamente en lo que hacía al sistema penal, los juristas liberales habían sido expulsados de sus cátedras; los abogados progresistas, perseguidos y recluidos en los Lager como si fueran opositores ideológicos al Régimen; por fin, los jueces penales, sometidos cada vez más a una creciente presión desde el poder político, a tal punto que llegó un momento en que no existían magistrados que no fueran –al mismo tiempo– fanáticos nazis;²² los otros –a los que hoy en día se les asignaría el mote de “garantistas”–, los que de vez en cuando absolvían a un vecino o conocido que osó mostrar simpatía con un judío o imponían penas consideradas leves por “corrupción racial” –que movieron a protestas del partido nazi y la Gestapo en 1936–,²³ fueron paulatinamente desplazados de sus cargos. Finalmente no quedaron voces de disenso en los distintos ámbitos del sistema penal.

Agrega al respecto el catedrático en Derecho Penal de Sevilla, Francisco Muñoz Conde,²⁴ con relación a las sentencias impartidas en aquel contexto, que “lo que impresiona no es ya su dureza o crueldad, con ser tanta, sino la fundamentación que dan a las mismas jueces profesionales que aplican todo el rigor dogmático y las reglas hermenéuticas tradicionales para determinar conceptos como el de ‘acción deshonesta’, ‘ultraje a la raza’ o ‘la pena adecuada a la culpabilidad’ ”. (Zaffaroni señala al respecto que la demanda de discurso técnico para la judicatura nazi no fue provista por la Escuela de Kiel, de escaso nivel, sino por la faceta dogmática previa al nazismo de Edmund Mezger, cuyo sistema estaba “dotado de un meticuloso aislamiento de la realidad (…) que le permitió presentarse como una elaboración envasada con la etiqueta que anunciaba su carácter puramente técnico y políticamente no contaminado”.)²⁵

Es más, las investigaciones demuestran que –en algunos casos en que se advertía que una condena no era lo suficientemente severa, o bien, que un tribunal penal demoraba más de la cuenta en ajusticiar a un acusado porque distraía su labor en un rito procesal considerado estéril– la Gestapo, merced a un decreto secreto de 1937, tomaba el caso en sus manos: retiraba al sujeto de su celda, convocaba al público y lo pasaba por las armas, o en el mejor de los casos, lo recluía por tiempo indeterminado en los campos destinados al efecto: Dachau, Buchenwald, Ravensbruck, Flossenburg, etc., donde eran empleados como mano de obra esclava hasta su muerte.^26-27

Quedaron registradas las quejas de los jueces, no por la barbarie de la agencia policial o por la imposición de la pena de muerte de un sujeto sin juicio previo, sino simplemente preocupados por la pérdida de imagen de la corporación judicial frente a la comunidad. Por ejemplo, un magistrado del tribunal de Hesse, a raíz de un caso acaecido en 1942, se lamentó de que “la Gestapo, con su linchamiento, se dedicaba a socavar lo poco que quedaba del sistema judicial”. Himmler le contestó que seguramente el tribunal habría absuelto a la acusada (polaca) por padecer indicios de locura y que “la comunidad del pueblo exige la eliminación de ese tipo de parásitos, independientemente de que exista o no una culpabilidad subjetiva desde el punto de vista jurídico. No puedo admitir que esas criaturas inferiores que son los polacos se libren del castigo gracias a cualquier sofistería jurídica”.²⁸

Este nuevo modelo se asentó ya avanzada la guerra y en el marco de lo que se conoció como el estado de “guerra total” tanto contra los “enemigos externos” como los “internos” del pueblo alemán: Hans Frank, prominente miembro del partido, presidente de la Asociación de Abogados Nazis de Alemania y a cargo de la Gobernación General en Polonia, escribió en su diario, el 1° de septiembre de 1942, que Hitler había decidido adoptar un nuevo rumbo conducente a la total destrucción de la seguridad jurídica y a la más absoluta arbitrariedad policial.^29-30

En este contexto ni siquiera se salvó de la exigencia de total fidelidad al Régimen totalitario el ministro de Justicia, Franz Schlegelberger, relevado en agosto de 1942 por no ser lo suficientemente fanático en la persecución de los jueces de “mano blanda” (que llegaron a ser todos aquellos que simplemente no imponían en todos los casos la pena de muerte) y en la presión permanente que se le exigía hacia un Poder Judicial que de poder ya nada tenía. En efecto, fue reemplazado por el burócrata nazi Georg Thierack, quien había dado sobradas muestras de ciego fanatismo hacia las directivas de Hitler.³¹

Un ministro de “Justicia” que –como primera medida– les entregó a las SS a los detenidos no alemanes en prisión preventiva que hasta ese momento estaban a disposición de los tribunales penales en todo el Reich, para que sean enviados a los campos de concentración como mano de obra esclava. Así,más de 20.000 presos de ambos sexos pasaron a manos policiales. Dos tercios de ellos, como mínimo, estaban muertos al año siguiente.³²

Un ministro de “Justicia” que, en una reunión con las máximas autoridades judiciales un mes después de asumir, las instó a que se esforzaran “por dictar sentencias más severas y pronunciar más condenas a muerte”.³³

Un ministro de “Justicia” que, en enero de 1943, fue en visita oficial a Auschwitz. A su término, el comandante del campo, Rudolf Höss, le obsequió un álbum de fotografías y una esquela en la cual le expresaba su anhelo de que hubiese disfrutado la visita.³⁴

Así, el destino final imaginado por Hitler iba aún más allá. El desprecio de los jerarcas nazis por los procedimientos y las “sutilezas” jurídicas era tal que no veían la hora de eliminar todo vestigio de tribunales penales y liberar de modo definitivo las manos de las agencias policiales para dar curso a una represión total contra todo tipo de enemigos del Reich, entre ellas las razas inferiores que ponían en peligro la pureza de la raza aria, política a la que el propio Himmler denominó “demográfica negativa”, en cuyo proceso de selección “nunca puede haber una pausa”.³⁵

Recordemos en este sentido que en Alemania, a partir de 1940, en las crecientes esferas propias de actuación de la policía secreta comenzaron a ser masivas las ejecuciones sumarias realizadas en el mismo lugar de los hechos por parte de miembros de la Gestapo, a esa altura incorporada a las SS como una de las columnas de la RSHA (Oficina Principal de Seguridad del Reich), que dirigía el abogado austríaco ahorcado en Nüremberg, Ernst Kaltenbrunner. El clamor popular, la delación o el simple rumor eran suficientes para el fusilamiento o la horca de cualquier persona en forma inmediata.

Está claro, entonces, que la cuestión terminó en “una capitulación total de los elementos del sistema judicial a favor de las exigencias del Poder Ejecutivo policíaco”³⁶ y que, en definitiva, alrededor de 1942 se impuso también en la propia Alemania lo que desde varios años antes imperaba en el resto del Tercer Reich: la sustitución de la ley por la fuerza.³⁷ Esta situación de “justicia policial”, como le gustaba definirla al Reichsführer Heinrich Himmler, líder de las SS, era la reivindicación y el destino final del deseo de Hitler de borrar todo vestigio de Derecho penal; esto es, de garantías procesales o penales; en definitiva, de diques de contención a su pretensión de poder omnímodo.

Esta época, cuando promediaba la guerra y las cámaras de gas funcionaban a pleno (sólo en 1942 fueron asesinados 2.700.000 judíos),³⁸ fue un momento de gran aproximación al modelo totalitario como concepto ideal, por supuesto inalcanzable dado que presupone el control social total y absoluto y la eliminación de toda la sociedad civil, al crear –uno tras otro– nuevos estereotipos de enemigos del Estado que mantengan activos los resortes del monstruo totalitario.³⁹

Dicho de otro modo, fue un momento de gran expansión del poder punitivo, que se destacó por su necesaria contrapartida: la virtual desaparición del Derecho penal limitador y lo que éste presupone, el Estado de Derecho.

El legado de Edmund Mezger

¿Qué nos muestra Muñoz Conde sobre la vida de Edmund Mezger en aquellos años? Pues la de un prominente académico del Derecho penal que –de buenas a primeras– para la época de la llegada del nacionalsocialismo al poder abandona el discurso jurídico-penal que defendió en sus obras hasta 1932 con su repertorio ineludible de garantías penales (legalidad, culpabilidad, etc.) y –por decirlo de algún modo– cruza el campus de la Universidad de Münich que separa su gabinete de jurista del Laboratorio de Biología Criminal, abrazando ardorosamente, así, un discurso pseudo-científico basado en el neodarwinismo y en el positivismo criminológico, que resultará la piedra fundamental para la construcción del discurso racial que legitimará la eliminación física de millones de personas en las cámaras de gas, en homenaje a la preservación de la raza superior y su “derecho” a un espacio vital (lebensraum) para su pleno desarrollo.⁴⁰

Afiliado al partido nazi,⁴¹ designado asesor oficial del Ministerio de Justicia⁴² y decano de la Universidad de Münich hacia fines de la guerra,⁴³ Mezger –junto con otro jurista penal igualmente devenido en biólogo criminal, Franz Exner– se convertirán en proveedores del discurso criminológico del Régimen, y así se mantendrían hasta el amargo final (inclusive después, Exner sería el abogado defensor de Alfred Jodl en el juicio de Nüremberg).

La asombrosa capacidad de adaptación de Mezger frente a las nuevas demandas del poder fueron seguramente fomentadas por la prensa nazi de aquellos años, especialmente en Münich, donde los medios masivos de comunicación estaban enormemente influidos por la policía local, cuyos máximos jerarcas (Himmler, Heydrich, Müller) se convirtieron –poco tiempo después– en los dueños –a nivel nacional– de las SS, la RSHA (Agencia Central de Seguridad) y la Gestapo, respectivamente.

Pues bien, en una investigación reciente se da cuenta acerca de que “la policía nazi (especialmente la Gestapo y la Kripo) empezaron a tomarse muy en serio su misión de limpieza de la ciudadanía de todos los ‘elementos nocivos’ o ‘degenerados’. En ese sentido, asumió una serie de tareas de contenido racista, absolutamente desconocidas hasta entonces, pasándose al campo de la biología social”, exactamente lo que hizo Mezger. “Ese cambio de planteamiento no sólo no se llevó a cabo entre bastidores ni se puso en práctica en secreto, sino que fue explicado hasta la saciedad en la prensa alemana con el fin de ganar apoyos para la dictadura”.⁴⁴

Muñoz Conde nos trae los documentos que prueban la participación central de Mezger en la puesta a punto, durante 1943 y 1944, del conocido proyecto de ley de “extraños a la comunidad”, una denominación tan amplia que prácticamente toda la población pasaba a ser considerada potencialmente enemiga del Régimen y susceptible de ser enviada –sin más– a un campo de concentración, del cual –a esa altura de los acontecimientos– era muy difícil salir con vida.

Se trataba de darle aún más poder a la Gestapo y a las SS, que ya se estaban quedando sin “enemigos evidentes” y necesitaban –por ende– ampliar la definición de “enemigo” a todo aquel que –por cualquier razón– podía ser considerado “extraño” al sentir y actuar de la comunidad alemana: entre los que clasifica Mezger están el refractario al trabajo, el perdedor, el poseedor de un mal carácter, etc.⁴⁵

Señala Gellately que la agencia policial “invadió cada vez más aspectos de la vida social y privada, y el nuevo sistema se dedicó con todas sus fuerzas a erradicar o marginar a una serie de colectivos de la población cada vez más amplios, que no querían o no podían adaptarse. (…) Una propuesta de ley sobre los individuos ‘extraños a la comunidad’ colocaba en el punto de mira a todos aquellos que mostraran (entre otras cosas) ‘defectos anormales de inteligencia o carácter’ y que, en consecuencia, se viera que eran ‘incapaces de cumplir con los requisitos mínimos de la comunidad del pueblo’ (…). En un momento determinado de la guerra, dos profesores universitarios⁴⁶ calcularon que sería preciso eliminar al menos a un millón de ciudadanos alemanes –enviándolos a campos de concentración o ejecutándolos directamente– para librar al Estado de todas las formas de desviación social”.⁴⁷

Todos los autores coinciden en que sólo el virtual derrumbe de los circuitos burocráticos, producto de los incesantes bombardeos sobre Berlín, impidieron que la iniciativa se concretase.

Para aquel entonces era imposible que Mezger no supiese lo que estaba pasando. Por el contrario, recientes investigaciones demuestran que todos los medios de prensa alemanes, y especialmente los órganos del partido (por ejemplo, el diario oficial de las SS, de amplia circulación), mostraban a la opinión pública –con lujo de detalles– todas las condenas y ejecuciones sumarias decididas y ejecutadas por la policía, con la intención de desalentar a los potenciales imitadores y para demostrar que –aunque más no sea a través del terror– el Estado mantenía el control absoluto en el “frente interno”.⁴⁸

Además, los medios de prensa revelaban como hazañas las andanzas de Hitler como juez supremo del Reich (cargo en el que se designó en 1942), que –de tanto en tanto– se enteraba por los diarios de algún caso indignante u oprobioso “a los ojos de la comunidad” y daba la orden directa al Ministro de Justicia de ejecutar al pobre sujeto en el acto, sin esperar la actuación del Tribunal del Pueblo o de la propia policía que lo mantenía en reclusión.⁴⁹

Por otra parte, en aquellos años eran masivos los rumores y testimonios presenciales que diseminaron –especialmente en los círculos nazis de las grandes ciudades– la certeza de lo que estaba pasando con los judíos en el Este: como muy tarde a comienzos de 1943 ya eran conocidas no sólo las más tempranas atrocidades de los Einsatzgruppen (quienes durante 1941 y 1942 fusilaron a un millón y medio de hombres, mujeres y niños judíos en Polonia, Ucrania, Rusia y los países bálticos),⁵⁰ sino también la existencia de las cámaras de gas, que funcionaron a pleno desde 1942 hasta su desmantelamiento en 1944.⁵¹

Reveladoras de este estado de cosas han sido las anotaciones que un sobreviviente de origen judío residente en Dresden, Victor Klemperer, asentó en su diario. A pesar de las enormes restricciones informativas de las que debía padecer dada su condición, se enteró de la existencia de Auschwitz como el “más terrible campo de concentración” en marzo de 1942, en abril de ese año oyó relatos de la masacre de Kiev (33.000 judíos asesinados), y a comienzos de 1943, del empleo de las cámaras de gas.^52-53

Este era el contexto de las últimas actividades comprobadas de Mezger. Su correspondencia con un alto jerarca de las SS pidiendo permiso para analizar “ciertos tipos de delincuente” en el cercano campo de concentración de Dachau (por cierto, el más antiguo, ya que fue creado en 1933), obviamente concedido, y especialmente su afán de ser aceptado en los círculos del poder nazi que trasunta del detalle de obsequiarle un ejemplar de la última edición de su “Kriminalpolitik” recientemente editada, muestra a un nazi convencido y decidido a seguir en el camino de la destrucción hasta el final.⁵⁴

La actuación de Mezger a favor del Régimen nazi trascendió el ámbito propio de la penalidad, y varios historiadores, que desconocen los pormenores acerca de cuál fue su rol antes y después de la guerra, lo mencionan entre los penalistas que ayudaron a Hitler a lograr sus propósitos⁵⁵ o hacen referencia a algunos de sus aportes fundamentales.⁵⁶

¿Qué fue de Mezger una vez terminada la guerra? En esencia, volvió a su antigua calidad de académico y reeditó –como si nada hubiese pasado– sus viejas obras de Derecho penal. Y como si su regreso no estuviese completo se ensalzó en una desapasionada y escolástica discusión en torno del finalismo con otro ascendente jurista penal, Hans Welzel –de la Universidad de Bonn–, que duró años y que lo llevó nuevamente al centro de la escena de la dogmática penal, a punto tal que en 1948 recuperó su cátedra en Münich (para lo cual volvió sobre sus pasos en aquel trayecto que había efectuado doce años antes por el campus universitario...) y en 1950 se retiró, con el clásico libro homenaje al que contribuyeron muchos de sus colegas.

Conclusiones

La primera conclusión que podemos extraer es que, si queremos contribuir desde el Derecho para que Auschwitz no vuelva a suceder, debemos sintetizar lo mejor del “iusnaturalismo” y el positivismo⁵⁷ y, en un giro dialéctico, superar ambos para alcanzar una nueva síntesis que dé a luz un nuevo concepto de Derecho inmunizado frente a las tentaciones autoritarias del poder, un concepto de Derecho que se revele como limitador del poder y que sólo admita como posible su desenvolvimiento en un esquema democrático de gobierno.

Gran avance en este sentido ha sido la incorporación, luego de la Segunda Guerra Mundial, de los tratados internacionales de Derechos Humanos, que redujo enormemente la importancia de aquella vieja discusión y predispuso el estado de cosas hacia el siguiente paso: llevar al plano del “ser” lo que ahora estaba consagrado en el “deber ser”, tarea que en la Teoría del Derecho se adscribe al “Garantismo”, esa moderna corriente de la filosofía jurídica a la que se le atribuye ser la heredera de esta evolución.

Ya en el plano más estricto del Derecho penal (y dejando de lado la lógica aspiración a conocer “todas las caras” de los grandes penalistas que nos sirven de fuente, modelo o guía, para así tener al menos la posibilidad de prescindir de sus obras por cuestiones morales, cuestión que no es objeto de este trabajo) deberíamos exigir que los sistemas normativos sobre los que reposen los conceptos relativos al delito y a la pena exijan para su desenvolvimiento el modelo excluyente del Estado democrático de derecho. Y aquí sigo a Muñoz Conde:

“Por eso, hoy más que nunca, hay que acentuar el carácter crítico de la dogmática jurídico-penal que, como toda actividad intelectual que merezca ese nombre, no sólo debe interpretar y sistematizar una determinada realidad –en este caso, el Derecho penal positivo–, sino también tematizar las expectativas que se le dirigen desde su entorno y valorarla críticamente de acuerdo con sus posibilidades y funciones en el Estado de Derecho.

En este contexto no deja –por ello– de ser extraño y –en cierto modo, a la vista de la influencia que va ganando entre los penalistas más jóvenes y preparados de algunos países con graves problemas de violaciones de derechos humanos– preocupante, una nueva corriente de la dogmática jurídico-penal alemana, la sistemática (sic) funcionalista, cuyo principal representante es el profesor de la Universidad de Bonn Günther Jakobs, que propugna una concepción de la misma que, en principio, parece compatible con cualquier sistema político-social.”⁵⁸

Por otra parte, creo que deberíamos pensar nuestra ciencia llevando siempre en mente esa tensión perenne entre Derecho penal y poder punitivo, de modo de correrle el velo al despotismo y deslegitimarlo cuando usa la técnica jurídica y la herramienta punitiva como estrategia para consolidar su poder en desmedro de nuestras libertades.

Además, los acontecimientos que tuvieron lugar en Alemania entre 1933 y 1945 nos deben llamar a la reflexión sobre las concesiones parciales que se van realizando al Estado policial, como sacrificios aparentemente menores frente a reclamos muy bien orquestados desde los mass media y los sectores reaccionarios.

El Régimen hitleriano fue avanzando de este modo: manipuló a la opinión pública a partir de casos resonantes, apeló a la emoción y a los instintos atávicos de venganza para eliminar a los que ellos consideraban irrecuperables, a las razas enemigas, a los portadores de una “vida que no merece ser vivida”, para finalmente apuntar prácticamente a toda la población.

Creo que obras tales como las aquí citadas de Traverso y Muñoz Conde son indispensables, además, para comprender mejor el presente. La primera de ella señala que el discurso penal, en especial la criminología positivista (en tanto “ciencia auxiliar” del Derecho Penal), fue –sin dudas– tributaria del colapso moral de Occidente, cristalizado en las cámaras de gas. Un discurso penal que no ha hecho una autocrítica seria y profunda al respecto, pues de otro modo no se explica cómo –en casi todo el mundo– tales discursos han sobrevivido en programas de estudio de escuelas de formación de abogados, médicos, policías y penitenciarios hasta nuestros días.

La Argentina no es la excepción, ni cabe esperar que así sea de un país que se mantuvo “neutral” en aquella guerra mundial hasta que Berlín estuvo rodeada; que sirvió de refugio para los peores criminales de guerra nazis, como Eichmann (quien vino a la Argentina frente a la horca en Jerusalén) o Mengele (a quien la Policía Federal Argentina le expidió una cédula de identidad a su nombre); que vivió en los 90’ los peores atentados contra la comunidad judía fuera de Israel; y que recibe a los extranjeros en un aeropuerto que lleva el nombre de un militar pro-nazi.⁵⁹

En efecto, las obras criminológicas del período nacionalsocialista de Mezger y Exner fueron traducidas en España y difundidas aquí hasta la actualidad.

Leo del primero, ya en la introducción, una invocación apologética “al nuevo Estado totalitario (que) se eleva apoyándose en los principios básicos de pueblo y raza” como valores supremos.⁶⁰ En cuanto al segundo, me han impresionado las conclusiones acerca de la “predisposición criminal de la raza judía”⁶¹ y sus comentarios harto favorables acerca de la imposición a todos los jóvenes alemanes por parte del Régimen nazi de pasar su adolescencia en las Juventudes Hitlerianas, instituciones totales que aseguran –nos dice Exner–⁶² una notoria baja en el índice de delitos juveniles...

El estudio de la era nacionalsocialista revela que habían desaparecido todos los vestigios del Derecho penal, arrasado por un ejercicio del poder punitivo estatal que terminó operando sin límites ni restricciones de cualquier tipo y que –aun así–, en los estertores de su acometida, iba por más, como lo demuestra la pretensión de sancionar la ley de “extraños a la comunidad” en la que trabajó Edmund Mezger.

Revela hasta qué punto la consolidación del Estado de Derecho como modelo de organización política depende de un sistema no sólo “válido” sino además “eficaz” de garantías penales y procesales, sustraídas a los designios de la mayoría de turno, y viceversa.

Revela que si lo que se quiere es ser partidario del Estado policial, hay que abandonar el Derecho penal (como lo hicieron Mezger y Exner) y enrolarse en otro complejo discursivo que sea más funcional para lograr ese cometido, ya que el Derecho penal –correctamente entendido– sólo es concebible como un freno a las pretensiones de un poder estatal potencialmente supresor de todas las libertades y de todos los derechos.

[Dr. Daniel Eduardo Rafecas, Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires y del Master de la Universidad de Palermo, Nuestra Memoria, julio/2004, págs. 9-16]

Notas

1 Traverso, Enzo. La violencia nazi. Una genealogía europea. Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2003, pág. 171. Traducción de Beatriz Horrac y Martín Dupaus.

2 Traverso, Enzo, op. cit., pp. 38, 87, 139 y 168-170.

3 Martyniuk, Claudio. ESMA. Fenomenología de la desaparición. Buenos Aires, Prometeo, 2004, pág. 18.

4 Hilberg,Raúl. Perpetrators, Victims, Bystanders. The jewish catastrophe 1933-1945. Nueva York, Harper Perennial, 1993, pág. 234.

5 Kershaw, Ian. Hitler. Madrid, Biblioteca Nueva, 2000, pág. 105. Traducción de Lucía Blasco Mayor.

6 Arendt, Hannah. Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal. Cuarta Edición. Barcelona, Lumen, 2001, pág. 44. Traducción de Carlos Ribalta.

7 Arendt,Hannah. Los orígenes del totalitarismo. Tomo III. Editorial Alianza, 2002, pág. 596. Traducción de Guillermo Solana.

8 Kershaw, Ian, op. cit., pág. 105.

9 Kershaw, Ian, op. cit., pág. 101.

10 Gellately, Robert. No sólo Hitler. La Alemania nazi entre la coacción y el consenso. Barcelona, Crítica, 2002, pág. 124.

11 Muñoz Conde, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal de su tiempo. Segunda Edición. Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, pág. 18. (Hay tercera y cuarta edición, ampliadas.)

12 Ver al respecto Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. 1ª ed. Buenos Aires, Edias, 2000, cap. I y II.

13 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 18.

14 Johnson, Eric A. El Terror Nazi. La Gestapo, los judíos y el pueblo alemán. Buenos Aires, Paidós, 2003, pág. 121. Traducción de Marta Pino Moreno.

15 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 32.

16 Cfr.Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 122.

17 Johnson, Eric A., op. cit., pág. 135.

18 Hilberg, Raúl, op. cit., pág. 72.

19 Kershaw, Ian, op. cit., pp. 102-103.

20 Gellately, Robert, op. cit., pág. 251.

21 Arendt,Hannah. Eichmann en Jerusalén, op. cit., pág. 107.

22 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pp. 16-18.

23 Johnson, Eric A., op. cit., pág. 142.

24 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 17.

25 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Comentario bibliográfico sobre la citada obra de Muñoz Conde, en la revista Nueva Doctrina Penal. Nº 2003-B. Buenos Aires. Del Puerto, 2003.

26 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 18.

27 Johnson, Eric A., op. cit., pp. 142 y 246.

28 Gellately, Robert, op. cit., pág. 242.

29 Ibid, pág. 37.

30 Hilberg, Raúl, op. cit., pág. 49.

31 Gellately, Robert, op. cit., pág. 243.

32 Idem, pág. 168

33 Ibíd., pág. 243.

34 Hilberg, Raúl. The destruction of the european jews. Nueva York, Holmes & Meier, 1985, pág. 241.

35 Arendt,Hannah. Los orígenes del totalitarismo, op. cit., pág. 489.

36 Kershaw, Ian, op. cit., pág. 103.

37 Idem, pág. 179.

38 Hilberg, Raúl. The destruction of the european jews, op. cit., pág. 338.

39 Arendt,Hannah. Los orígenes del totalitarismo, op. cit., pp. 687-688.

40 Traverso, Enzo, op. cit., pág. 141.

41 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 34.

42 Idem, pág. 29.

43 Ibíd., pág. 35.

44 Gellately, Robert, op. cit., pág. 75.

45 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pág. 118.

46 La cita del autor corresponde a la obra de Norbert Frei Der Führerstaat, a la cual también hace profusa referencia Muñoz Conde, aunque no de este pasaje. La consulta directa a la fuente no permite proporcionar los nombres de estos dos profesores universitarios, aunque el vocablo empleado parece denotar a médicos.

47 Gellately, Robert, op. cit., pág. 346.

48 Idem, pp. 74-75.

49 Idem.

50 Hilberg, Raúl. The destruction of the european jews, op. cit., pág. 338.

51 Johnson, Eric A., op. cit., pág. 481.

52 Idem, pp. 482-483.

53 Gellately, Robert, op. cit., pp. 206-207.

54 Muñoz Conde, Francisco.“Las visitas de Edmund Mezger al campo de concentración de Dachau en 1944”, en Revista Penal N° 11. Barcelona, Praxis, enero de 2003

55 Muñoz Conde, Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, op. cit., pp. 20 y 113-114.

56 Gellately, Robert, op. cit., pág. 346.

57 Bobbio,Norberto. El problema del positivismo jurídico. Buenos Aires, Eudeba, 1965, pág. 87.Traducción de Ernesto Garzón Valdés.

58 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., pp. 71-72.

59 Goñi, Uki. La auténtica Odessa. La fuga nazi a la Argentina de Perón. Buenos Aires, Paidós, 2002, pág. 68.

60 Mezger, Edmund. Criminología. Segunda Edición.Madrid, Revista de Derecho Privado, 1950, pág. 3. Traducción de José A. Rodríguez Muñoz.

61 Exner, Franz. Biología Criminal en sus rasgos fundamentales. Barcelona, Bosch, 1946,

62 Idem, pág. 377.